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法律导论

十八届四中全会确立了新的十六字方针

依据:

  1. 十一届三中全会提出的“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”
  2. 1997年提出建立法治国家
  3. 法制建设的新近成果

新方针的内容:科学立法,严格执法,公正司法,全民守法

十八大提出建设法治体系

原来的提法是:建设中国特色法律体系 
新的提法:法治体系,是一个完整、立体的法治工程。 
具体包括:

  • 法治国家
  • 法治政府
  • 法治社会

其中法治社会是基础。

2010年是“建成法律体系”的规划年份,然而远远没有达到目标。 
体现在:法律的数量少、实行不好

法律规模

2010 大陆 250部法律 
2010 香港 2160+ 
1972 美国 160万 
2015 大陆 259 
其他国家都有的许多基本的法律我国没有:政党法,新闻法,出版法,言论法

法律的多少和实行的好不好没有关系 
法律少的根本原因是:人主导,法律的地位低 
具体原因有:

  • 领导的批示、圈阅多
  • 政策多
  • 潜规则多
  • 立法的效率低(全国人大一年只上一次班,前几天听报告,最后一两天立法;美国立法机关平均每年立200+法律)

立法机关开会,事情多了的时候就拿掉立法的议程。

如何认知法治和法治体系

法治社会 vs 法治国家

人只有在社会生活中才是真正的人。 
国家生活中没有人,只有打工者。

古代两千年帝制,并没有真正的“国家”,而是一个家族的统治。为了维护统治,使出了两个办法:

  1. 打出“国家”的牌提高凝聚力 

    强调“国家”更容易统治。

  2. 打压社会生活


法治社会和法治国家是独立的关系,并没有谁包含谁,也没有谁会冲淡谁。这是法学的常识。

法律

法学,说到底是法律实际生活在官面的系统化的表观。中国的实际生活落后(社会生活落后),导致中国的法学落后。 
法律,是对实际生活的制度性固化。

法律从来没有超出实际生活。生活有善恶两面,法律也有两面。法律确实是到目前为止所有规范中最好的一种,但是也有不足。法律并不一定是公正的体现。 举例:

  • 中国古代的妻妾制度;
  • 2015年3月华夏公司 vs 友邦公司

友邦赢在法治,但是华夏输了没公道。可见矛盾。

法治社会

建设法治社会的重要性:

  1. 是建设法治体系的重要方面;
  2. 中国的国情

做法:

  1. 把全社会成员和组织的权力认真组织起来。
  2. ……生活在法律之中。

法治政府

比起法治社会,法治政府更重要。因为:

  1. 是建设法治体系的重要方面;
  2. 中国政府过于强悍,需要加以约束。

中国政府过于强悍表现在:

  1. 政府手里有权;
  2. 政府手里有钱;
  3. 政府能力强,连天的颜色都能改变。

政府和人民是天敌的关系。 
要想消除腐败,就要把政府手中的权力拿出来到制度里。 
税收的权力,西方是在议会手里,中国是在政府手里。 
税权区分人治和法治。 
政府管税,必定用税来对付人民。 
举例:遗产税的起征点问题。

中国法治亟待解决的几个问题

从中国实际情况出发建设法治

警惕用人治方式搞法治,甚至用法治为人治服务

法治人治,主要区别不在于有没有法、讲不讲法、重不重视法、是否依法办事。即使有法讲法、依法办事也不一定是法治。

事实

  1. 过去二千多年每个大的王朝都有法典,谁说人治没有法?
  2. 唐宋明对度量衡器具每年都有检查,法治细密。
  3. 古代皇帝大多高度重视法律,比现在领导人更加重视。

政府不能单讲管理,当代政府基本职能有三:保障;服务;管理。十八届三中全会文件,废止了“加强管理”的说法。

现代法治最基本的标志

现代法治世一种阳光的治理方式,以一整套法治体系为依据,能解决国家生活中的全部问题和社会生活中的部分问题,是公开可查的。

  1. 法治是阳光的明朗的。对中国人来说最难懂。国家大事不是靠组织会议、南巡进行决策的。
  2. 法治解决国家生活中的全部问题,因为国家机关人员职责确立是以法律为依据的。法治解决社会生活中的最基本的问题,即社会成员的权利、义务、利益问题,而其他问题,比如道德问题,不能用法律解决。
  3. 法律是公开的,明确的,不是“传达到……级别”的。

法治是一种让人们对未来有预期的治理方式,人们可以以从容的生活方式清楚判断行为后果。只要不做违法的事、不遇到突发事件,他就是安全的。

让权力站在法律之下,听从法律招呼,接受法律规范,让权利站在法律之上,受到法律尊重和保护。

按题作文,不逆题改题。

3 法律的本质何在?

  • 社会契约,不如说反映社会关系,更客观,执政者认可的。
  • 反映的统治阶级意志工具,现今的统治阶级是什么?

列宁:“阶级是(……)”

4 中国法律的基本形式

宪法

  • 基本特征 权威性,地位最高

    1. 法律效力最高,最高国家权力机关修改
    2. 内容最重要,综合性的规定,根本性全局性事项
    3. 程序最严格
  • 内容

    1. 第一章
    2. 第二章

法律

这里的是“法律”指某一种法,不是总称。

地位、效力 仅次于宪法 
两种类型

  1. 基本法律:一个方面的全局性问题
  2. 其他法律:常委会制订

调整范围

  • 由立法法规定(2015年新修订)
  • 刑事问题只能用法律解决
  • 民事基本问题法律解决。

在中国经历了历史发展过程 
体现在立法主体变化上。

  • 1954年宪法规定,只有全国人大有立法权。
  • 1955年之后全国人大两次授权全国人大常委会制订法令
  • 1966年之后……
  • 1982年,全国人大和全国人大常委会拥有立法权。
  • 现在实际上更主要的还是常委会

行政法规

地位 低于宪法、法律,高于地方性法规和行政规章 
立法主体

  • 国务院(1954年政务院)
  • 1954年宪法规定只有全国人大可以立法,但实际上一直都有。(黄皮书《法规汇编》)
  • 1982年正式

作用 
联结法律和地方性法规和行政规章。

  • 承上:细化法律;
  • 启下:地方性法规、规章不能和它抵触。

数量上千。 
限制

  • 有宪法和法律依据,不能出现宪法和法律没提到的 问题。
  • 不能和宪法和法律抵触

调整范围

  • 贯彻宪法和法律需要
  • 行使国务院职权需要

地方性法规

立法主体 
省级、省政府所在市、经济特区所在市、国务院批准的较大的市、设区的地级市的全国人大及其常委会。 
地位

  • 低于宪法、法律、行政法规,不得和宪法法律行政法规抵触。
  • 可以不依据宪法、法律和行政法规作为依据。

不合法和违法

  • 不合法不一定违法。合法:有法律依据;违法:和法的规定抵触
  • 地方性法规不能违法,行政法规必须合法

历史发展复杂 
立法主体逐渐扩大。

  • 省级人大
  • 省级政府所在市
  • 经济特区所在市
  • 全国人大批准的市
  • (现在)设区的地级市

调整范围

  • 贯彻宪法法律行政法规需要用地方法规的地方
  • 行使地方职权需要用到地方法规的地方
  • 因地制宜解决本地需要解决的实际问题,特别是需要用地方性法规这种形式解决的问题

自治法规

含义 
民族自治地方制订的自治条例单行条例。自治条例相当于小宪法,综合的、全局的。单行条例接近于法律,逐一解决具体问题。

立法主体 
民族自治地方的国家机关,仅有人大可以制定

立法根据 
自治权限范围,由宪法和民族区域自治法规定。范围很大。 
包括组建民族自治武装、语言文字、预算等权力。

全部必须报批准 
自治区以及报全国人大及常委会,自治州、县,报省级自治区。 
(地方性法规只需要报国务院备案) 
原因:123 
建国以来一直存在

其他

  • 行政特区的法律
  • 行政规章(国务院部门规章、地方政府规章,凡是有权制定地方性法规的地方政府都可以指定)
  • 军事法
  • 国际条约


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