昨日晨闲之时，我照旧打开几个经常关注的劳动法公众号，当看到劳动法观察与研究发布的最新文章，以及文章下方的评论后，我陷入了沉思，法院真的判错了吗？还是说我们的理解存在偏颇和疏漏？先不着急下任何结论，让我们慢慢推开真理之门……

《好消息…》这篇文章，介绍了两则人民法院的裁判案例。这两则案例有一个共同之处：认为用人单位未签订书面劳动合同，员工有权解除劳动合同并主张经济补偿金。但是，文章并没有详细介绍法院裁判的推论过程。

笔者不才，认为两则案例的裁判思维并非没有，尝试推论如下：

第一步，我国《劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。

第二步，《劳动合同法实施条例》第十八条“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：…（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的”。

第三步，我国《劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。

第四步，我国《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”。

上述推论似乎无懈可击，然而正是这种错误的推论造成两则案例带来的所谓的“好消息”。

错在何处？

我国《劳动合同法》第三十八条第一款的规定属于未完全列举，该条第六项是兜底条款。因为这个兜底条款用了“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，使得该兜底条款成为了一个引致规范，适用该条款尚需找法，即找到一个被引致规范。

此时，《劳动合同法实施条例》作为行政法规，且其第十八条规定了各种可以解除劳动合同的情形，故可以成为《劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项所指的被引致规范。作为被引致规范的《劳动合同法实施条例》第十八条第（十）项又恰好规定“用人单位违反法律、行政法规强制性规定的”作为劳动者可以解除劳动合同的行为规范。但该行为规范仍属于引致规范，使之成为一个二级引致规范，适用该条款时仍需要一个找法过程，此时，《劳动合同法》第十条成为了一个被引致规范。

当最终的被引致规范又回到了《劳动合同法》时，法律适用便变得复杂起来了，这个时候机械适用法条，便会产生上述两则案例的裁判结论。而这个结论是否妥当，需要裁判者借助法律论证方法，通过法律解释来完成。

首先，《劳动合同法》第三十八条第一款规定虽然是不完全列举，但基本上将用人单位过错情形下赋予劳动者解除权的情形已作详尽列举，只是为使得该规范成为一个开放性规范，才设定了兜底条款，而非通过例示的方式来实现。而规制用人单位未签订书面劳动合同，是劳动合同立法一大创新，如果立法者有意将用人单位未签订书面劳动合同作为可以解除劳动合同的情形之一，则不可能不写入劳动合同法第三十八条中。此时，只能解释为立法者无意将用人单位未签订书面劳动合同规定为劳动者可以解除劳动合同的情形之一。

其次，用人单位未签订书面劳动合同的法律后果，劳动合同法规定的十分清楚，第十条、第十四条第四款、第八十二条第一款，构成一个完全法律规范。根据法律规范的逻辑结构，其中第十条是行为模式，第十四条第四款、第八十二条第一款是法律后果。据此，可以判断未签订书面劳动合同的法律后果，劳动合同法是有明确规定的，通过体系安排可以排除未签订书面劳动合同依照劳动合同法三十八条解除劳动合同。

再次，《劳动合同法实施条例》第五条、第六条、第七条对未签订书面劳动合同作了进一步的规制。该些规范规定用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同，劳动者不愿意订立或补订劳动合同的，用人单位应当通知劳动者终止劳动合同。如果裁判者不是把立法者（制定者）当作逻辑混乱的人，在适用《劳动合同法实施条例》第十八条第（十）项时，应当考量与《劳动合同法实施条例》第五条、第六条、第七条规定之间的关系，不应形成体系违反的结论。

最后，如果一定要将《劳动合同法实施条例》第十八条第（十）项规定理解为包括《劳动合同法》第十条的规定，那么，《劳动合同法实施条例》第三五条、第六条、第七条是未签订书面劳动合同的特别规定，《劳动合同法实施条例》第十八条第（十）项是一般规定，根据法律适用规则之特别规定优于一般规定，应适用《劳动合同法实施条例》第三五条、第六条、第七条的规定，即双方应当订立或补订劳动合同，而非解除劳动合同，劳动者拒绝订立或补订劳动合同，用人单位得通知终止劳动关系。

综上所述，《好消息！员工以未签劳动合同为由主动辞职，还能获赔经济补偿金！》一文所指昆山新发展汽车部件有限公司与唐怀壮工伤保险待遇纠纷案[(2014)苏中民终字第04434号]民事判决，以及齐鲁晚报报道的岚山区法院裁判的一则案件中的认识都是机械适用法条的产物，不足为据。

同时，需要指出的是，浙江省高级人民法院民事审判第一庭 《关于审理劳动争议案件若干 问题的解答（二）》的通知（浙高法民一〔2014〕7号 ）中有关“用人单位未与劳动者签订书面劳动合同不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形，劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同为由，提出解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿的请求，不符合《劳动合同法》第四十六条的规定，不予支持。 ”的解答意见是正确的。

2014年6月，王某受聘到日照某公司处工作，担任公司外联部部长职位，双方未签订劳动合同。2016年2月，王某向日照某公司提交辞职报告，注明辞职理由为“未签订劳动合同”。后王某多次与日照某公司协商解除劳动关系的补偿问题未果，遂于2016年3月向仲裁机构提起劳动仲裁，请求裁决日照某公司支付原告二倍工资差额及经济补偿金，仲裁驳回了其仲裁请求，王某对仲裁裁决不服，诉至法院。

岚山区法院审理后认为，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。日照某公司未与王某签订书面劳动合同，应当支付王某2014年7月至2015年6月共计11个月未签订劳动合同的二倍工资差额。此外，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。日照某公司虽未与王某签订劳动合同，但双方视为自用工之日起满一年的当日已经订立无固定期限劳动合同，而当日照某公司存在未与王某签订劳动合同的违法事实时，作为劳动者的王某可依法单方解除劳动关系，并有权主张被迫解除劳动关系的经济补偿金。故法院最终判决，日照某公司支付王某二倍工资差额及经济补偿金。

法官提醒，不论是用人单位还是劳动者的原因，在劳动关系存续期间，只要用人单位未与劳动者签订劳动合同，用人单位都违反劳动法，因此，用人单位不能因为劳动者拒绝签订劳动合同就心存侥幸，如劳动者拒绝签订，用人单位应以书面形式通知与其终止劳动关系，否则可能面临向劳动者支付经济补偿金及二倍工资的风险。