近几年，随着“互联网+”与O2O电子商务模式的兴起、智能手机APP等网络终端的普及，共享经济迅速发展并不知不觉改变了我们的生活方式，各类共享经济平台也已渗入到我们生活的方方面面。国家政策对于发展“互联网+”大力支持，在基础设施、产业结构、财税政策、投资环境等方面都提出了指导意见。

根据中国电子商务研究中心发布的《2016年度中国“共享经济”发展报告》，2016年中国“共享经济”市场规模达39,450亿元，增长率为76.4%。

一、共享经济时代的“劳动者”和“劳动关系”

共享经济时代，各类互联网平台层出不穷，许多平台企业在商业发展过程中，尤其是在互联网“+”快递物流、家政服务等传统劳动力密集型行业的组合下，产生了对服务人员的大量需求。据统计，2016年，我国分享经济的提供服务者人数约为6000万人，比上年增加1000万人;分享经济平台的就业人数约585万人，比上年增加85万人。

对共享经济进行法律分析，劳动法领域的首要和核心问题自然是平台与大量服务人员是否构成劳动关系，如果不是，则构成何种法律关系。对于此，相信即便是经验丰富的司法工或劳动法律专家，也不会马上给出非黑即白的回答。

• 1.代表平台不一定等于受雇于平台

“平台”二字在人们的认知中是指资源的集合或渠道，服务人员通过平台对外提供服务，似乎只是借用平台，并不为平台打工。但使用平台的广大用户一般会认为服务人员代表平台，是平台的工作人员。例如，在前段时间曝光的美团外卖配送员“偷吃外卖又吐回”的事件中，在舆论指责管理不到位的压力下，美团回应已“辞退”该员工，并表示会加强对配送员的日常管理。普通消费者可能直观地认为穿着制服的骑手一定是外卖平台的员工，但实践中，外卖平台几乎不会和配送员直接建立劳动关系，签订劳动合同。

• 2.“互联网+行业”，侧重前者还是后者？

从商业模式看，许多平台企业是以技术为盈利核心的互联网公司，但除了开发和完善技术外，也会不可避免地对服务人员进行管理。例如，将自身坚持定位为互联网公司的滴滴对于司机有着较为严格的准入条件和规则约束；蜂鸟、达达等各类众包配送平台对于快递员也适用严格的规章制度和考核体系。从这个角度看，平台似乎已不止是专心做技术的互联网科技公司，同时也是管理着大量“员工”的传统的出租车公司、物流公司。

• 3.模糊的身份认同

从平台和服务人员的关系本身看，许多平台的服务人员既不属于具有强烈从属性的劳动者，又不是完全的自由职业者。

因此，虽然本文用了“劳动关系”、“劳动者”、“工伤”等具有劳动法意义的概念，共享经济环境下，对这些概念本身的界定就是值得探讨的。

二、平台与服务人员的法律关系——认定的意义何在？

1. 对个体保护程度的不同

劳动法领域实行的是有限容忍原则，用人单位与劳动者之间的劳动关系一旦建立，就受到了以强制性规范为主的劳动法律制度的规制。劳动者享受法律的倾斜性保护，用人单位需要履行在社会保险、最低工资、劳动保护、工时休假、劳动关系解除限制和经济补偿等诸多方面的义务。如果平台与服务人员构成劳动关系，服务人员应然享有作为劳动者的各项权利，平台则无疑需要承担更重的用工主体责任。

相反，如果平台与服务人员仅构成雇佣（广义）、劳务、居间、挂靠等民事关系，则民法和合同法的主体平等、意思自治、契约自由等原则适用，法律不会对当事人间的权利义务作过多干涉。对属于相对弱势群体的服务人员来说，只能依据合同法、侵权责任法等法律以及与平台间的民事合同（在共享经济下，通常是平台提供的各类格式化的“服务协议”、“注册协议”等）来主张权利，受法律保护程度较弱。

2. 不限于个案的意义

共享经济覆盖的各种性质和商业逻辑的平台数量繁多，涉及的服务人员多达千万，对于平台与服务人员法律关系的认定，在实践操作中是较为困难和具有争议的。

从可以直接适用的成文法来看，在认定劳动关系的问题上，国家层面的规定只有前劳动和社会保障部在2005年颁布的一项通知，相关条文较为原则概括，界定疑难法律关系时已显现出缺乏效用；在监管政策方面，国家只对少数行业（如网络预约出租汽车行业）出台了相关规定，且出于保护互联网经济发展的价值取向，通常不会对劳动关系建立问题作强制性的规定，而是采取开放式的态度。

社会生活千变万化，服务人员在提供服务过程中一旦与平台产生争议，并寻求司法途径解决，审裁机构在“立法缺位、司法先行”的实践中其实承担了较大的压力。即便是在以判例为主要法律渊源的普通法法系国家，法官也对新经济形态下的劳动关系认定问题也处理得小心翼翼。2015年12月，加州旧金山地区法院在一起Uber司机是正式雇员(employee)还是独立合约人(independent contractor)的案件中，判定该案为集体诉讼。

根据法庭文件，集体诉讼将覆盖加州超过16万名Uber司机，一旦Uber败诉，意味着将至少有16万Uber司机能获取雇员的权益，仅美国Uber一年需要增加的雇佣成本可能达到41亿美元。该案法官的观点充分体现了司法谦抑的态度：“因为从传统的思路方式出发，首先要界定Uber司机法律身份，然后将其纳入某个法律体系加以保护，但是这样的思路似乎在Uber这样的业态上遇到了前所未有的障碍。

当然，我们也可以像抛硬币一样选择一个法律身份，而不去深究原因和后果，但是这样的法律适用所带来的影响可能不仅仅是法律体系本身的混乱，更可能是法律社会现象的错误应用，从而对社会的创新、进步带来不可估量的负面影响。”

与劳动关系确立有关的争议属于劳动仲裁机构和法院审理劳动案件的受案范围，共享经济形态下任何一类平台与服务人员间的劳动纠纷都可能被推向风口浪尖，审级较高的法院的判决很可能成为代表性案例，影响力远远超过了个案的意义。近一年来，北京、上海等地的法院对于新经济形态下劳动关系的认定问题都举办了有关研讨会，所体现的整体态度是：支持‘互联网+’下的灵活用工趋势，但又要平衡双方利益，尊重市场，审慎裁判。

3. 对于平台客户——法律风险影响商业决策

许多新型互联网企业的风险意识和知识付费的意愿都非常强，作为法律服务提供者，我们的建议从客户的商业模式出发，又影响着客户的商业选择。平台出于经营成本考虑，通常不希望与服务人员被认定为劳动关系，法律和政策的系统性风险是其在建立和发展商业模式的过程中必须考虑的因素。

同时，在一个完整的共享经济法律关系中，涉及的主体可能不止平台和服务人员。例如，网络约车行为法律关系中，当事方可能包括打车软件平台、汽车租赁公司、劳务派遣公司和司机；外卖订餐行为的法律关系中，当事方可能包括外卖软件平台、即时配送平台、商家和配送员。许多提供人力资源服务的公司也会参与到共享经济的法律关系中。因此，关心与服务人员是否构成劳动关系问题的主体也不仅仅是平台企业。

三、平台与服务人员的劳动关系为何难以认定？

1. 从属性是认定劳动关系的最重要标准

现行《劳动法》、《劳动合同法》等法律并未对“劳动关系”作出明确定义，司法实践中，审判因确立劳动关系产生的争议，主要法律渊源是原劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），该文件规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

以上条文体现了劳动法理论对于劳动关系认定的主流观点，即从属性是认定劳动关系的最重要标准，其中包括：

(1)人格从属性，指的是劳动者服从用人单位的管理、受到劳动纪律或规章制度的约束，通常被认为是劳动关系的根本属性；

(2)经济从属性，指的是用人单位支付劳动报酬、提供生产资料、劳动条件等；

(3)组织/业务从属性，指的是劳动者提供的服务是用人单位的业务组成部分。

2. 从属性认定公式已经不再万能？

然而，在探讨共享经济时，原劳动部的《通知》和三个从属性的标准却不再像公式一样万能地解决劳动关系的认定问题，生搬硬套很可能产生违背立法本意的结果。我们以滴滴的快车司机为例，可以发现其与约车平台的关系既有具备从属性的因素，又存在不具备从属性的事实：

各类平台与服务人员在工作时间占有、报酬支付、日常管理等因素上的关系特征不尽相同，而通过对具体案件事实的分析，会发现很难断定哪一种因素是具有决定性或主导性的。

例如，我们通常认为劳动关系的基本特征之一是用人单位对于劳动者有着时间上的完全占有，无论是全日制还是非全日制用工，在工作时间内，劳动者完全接受用人单位的约束。在共享经济中，许多服务人员已将通过平台提供的服务作为自己的全职工作，例如快车司机、配送员、网络主播、保洁阿姨等，但许多案件的裁判结果并未认定这些个体与平台建立了劳动关系。

在报酬支付方面，是否有固定的支付周期、报酬性质是分成还是付薪也不能作为唯一的考量因素。

在最能体现人格从属性的用人单位的管理方面，有观点认为可以将服务人员的工作方式划分为被动接受分派和主动争取订单两种。如属于前者，则证明服务人员受到平台的严格管理，属于具有强烈的从属性，认定为劳动关系的可能性较大；如属于后者，则说明服务人员有较大的自主独立性，不太可能存在劳动关系。

但如此分类方式过于粗犷，以滴滴快车司机为例，除了预约车外，现在司机的接单方式大多是通过平台派单，虽然可以选择拒绝，但会影响其以后的成交率。如果因此就认定司机受到平台严格管理，与平台间构成了劳动关系，其实是忽视了平等民事主体间履行合同时的违约行为也需要承担违约责任的法律后果。也有人认为，既然司机受到平台制定的各项规则的约束，就足以证明其接受平台的劳动用工管理。

但这种观点忽视了平台要求司机遵守各项制度，一方面可能是为了符合监管政策的要求，另一方面也是出于统一服务质量，维护交易秩序，提升用户体验的商业考虑，最终目的是扩大产品的市场占有率。如果将平台制定的“禁止恶意抢单或随意取消”等规则上升为劳动纪律或规章制度，未免过犹不及。毕竟，司机违反平台规则的后果是影响本人的载客率、好评度或收入，而非接受平台的劳动纪律处分。

总之，在认定劳动关系的“从属性”时，脱离平台商业模式以及平台与服务人员关系的实际，生搬硬套或武断地总结各类公式，很可能得出有失偏颇的结论。

• 平台与服务人员的从属性特征：

——传统的“从属性”认定还像公式一样好用吗？

• 3.发生争议时——当初如何握手已不再重要？

平台与服务人员法律关系认定的难度还于在发生争议时的各执一词以及相关书面协议的有限证明力。

平台与服务人员一般不会签订劳动合同，如果签订了劳动合同，发生争议时，焦点也基本不会是劳动关系认定的问题了。现实中普遍存在的情况是，各类平台会在与服务人员建立关系伊始就通过注册协议或合作协议等格式文本声明双方不存在劳动关系。下图截取了两个典型的协议条款：

但是，毫无争议的是，劳动关系的认定应当根据事实做实质判断，任何约定若免除用人单位法定责任、排除劳动者法定权利，不具有法律效力。司法实践中，已经有法院将平台作为必要的共同诉讼人追加至服务人员与外部第三方的争议中[8]。虽然这类案件一般不会直接对平台和服务人员是否构成劳动关系做认定，但可以看出，平台难以通过协议方式使自己在争议中独善其身，仅与服务者构成“居间关系”、“挂靠关系”、“经纪代理关系”等无法构成充分的抗辩。

另一方面，从双方建立关系时的合意分析，事实上，许多服务人员出于社保缴费、个税和工作自由度等原因，一开始也并不希望与平台建立劳动关系、签劳动合同。或者一些服务人员起初并未考虑、也不关心双方是否构成劳动关系。当发生争议时，服务人员为了主张有关权利则可能要求认定劳动关系，这种情况在侵权赔偿、工伤待遇类案件中经常出现。

劳动法理论一般认为，劳动关系的认定与其他合同法律关系不同，双方当事人建立关系时的意思表示、是否具有合意基本不属于构成要件，应当以是否存在事实劳动关系作为判断基础。但如前文所述，在新经济形态下，我们有时很难通过模棱两可的事实作出认定。因而现在许多人持有这样的观点：在新经济形态下讨论是否构成劳动关系的问题时，应当考虑当事人合作时是否具有建立劳动关系的合意。此观点也正逐步被许多学者、法官[9]、甚至地方审判意见[10]采纳。这种趋势无疑是共享经济带给传统劳动法理论的一个不小的冲击。

四、平台与服务人员的关系如何认定？

• 1.代表案例

在总结如何认定平台与服务人员关系时，当然可以列举劳动关系认定的各项因素（这些因素本身基本也不存在争议），然后制作“积极”和“消极”清单以应用于个案，但这样的方式闭门造车、出门不合辙，且无法做到详尽无遗。我们不如通过对几个代表案例的分析，感受当下司法实践认定平台与服务人员关系时的基本思路。

（1）e代驾案1——平台与司机的关系

案件事实：庄某为e代驾的代驾司机，从事代驾服务工作。庄提出，代驾司机必须穿工服，带工牌，以e代驾员工身份提供服务，以e代驾的名义按照其指定的收费标准收费，并遵守其他规定，而e代驾还曾因庄燕生没有穿工作服而对其罚款500元，证明e代驾行使了监督管理权，要求认定双方存在劳动关系。e代驾主张双方只是合作关系，司机有权选择是否接客户，在收入分配方面，e代驾按乘车费的20%收取信息费用，扣除税款后为司机所得。

裁判理由：法院参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条认为，司机没有固定的工作场所，工作时间可自行掌握，亦非按月从e代驾获取劳动报酬，结合代驾司机的行业特点以及本案中庄燕生与亿心宜行公司签订了e代驾驾驶员合作协议的情况，庄与亿心宜行公司之间并非劳动关系。

简评：法院通过分析司机的工作时间、自由度和报酬支付等因素认为司机与e代驾间的从属性不强，并结合行业特点和双方签订的书面协议，认定双方不存在劳动关系。

（2）e代驾案2——对外责任的承担

案件事实：陈某为e代驾司机，在为车主程某提供代驾服务过程中，与另一出租车司机岳某的车发生交通事故，造成岳某所载乘客受伤，陈某被认定负全部责任。后岳某起诉要求e代驾公司承担赔偿责任。

裁判理由：二审法院认为，由于陈某系受e代驾指派，为程某代驾并在代驾期间发生事故，应属履行e代驾的职务行为，故相关赔偿责任应当由e代驾承担。鉴于肇事车辆投保了机动车交通事故责任强制保险及第三者责任险，故保险公司应在交强险的限额内先行赔偿，不足部分依据第三者责任险在保险责任范围内予以赔偿。

简评：根据《侵权责任法》，本案中代驾行为产生的交通事故，属于机动车所有人与使用人不是同一人的情形。发生交通事故后属于该机动车一方责任的，首先由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。因此，此案保险赔偿不足部分的责任应由具有全部过错的使用人代驾司机陈某承担，而法院认为陈某的行为系职务行为，e代驾作为雇主，应承担替代责任。

以上两个e代驾案件非常具有典型性，能够代表法院对于网络约车关系中两个关键问题的裁判观点：

（1）对内，网络约车平台与司机不构成劳动关系；

（2）对外，网络约车平台承担职务侵权的替代责任。

但是，e代驾系列案件的判决是否具有绝对影响力，使得网约车平台与司机将一律不被认为构成劳动关系？

回答此问题前，我们可以考虑滴滴今年在北京和上海两地推行的一项新业务——“豪华车”。

对于受到严格招募条件要求、接受滴滴培训与考核、以统一的标准对外提供服务豪华车司机，即使未与滴滴签订劳动合同，我们也很难直接回答双方一定不构成劳动关系。

（3）好厨师案

案件事实：原告系厨师平台的厨师，要求确立与平台存在劳动关系。其举证称，厨师每天上午需要准时到公司上班，接受考勤，受公司指派到客户家提供服务，如拒绝就要扣发工资甚至开除。上门服务时，他们要着统一的工服、工帽，还根据公司要求，让客户帮忙宣传，没有派单时，则统一着装上街发传单。后期公司不再派工单，厨师自行在APP上注册并抢单。

裁判理由：法院认为，个人与某单位之间是否存在劳动关系的根本在于双方的“合作”模式是否符合劳动关系的法律要件，而不在于双方对于彼此之间的法律关系的“认识”。双方虽签订了否定劳动关系的《合作协议》，但仍应审查个人与单位之间事实上是否构成劳动关系。该公司仅经营厨师类业务平台，原告主要提供厨师技能；双方具有较强的从属关系，双方建立的关系符合劳动关系的特点。

简评：此案为北京的首起网络平台用工争议案件，法院推翻了劳动仲裁委员会的裁决，认为双方签订的《合作协议》无法排除劳动关系的建立，从事实判定厨师受到平台的无时无刻的严格约束，具备劳动关系的从属性特征。

（4）网红主播与直播平台

案件事实：阿娇与上海某网络科技中心签订《主播经纪协议》，由该公司安排其在某网站上的指定直播房间主播，约定该公司担任阿娇独家经纪公司，独家享有其全部主播事业的经纪权；同时还约定，公司每月向阿娇支付保底收入5000元，观众“打赏”的钱支付给公司后，在由公司按比例支付给阿娇。阿娇后以公司未按规定为其缴纳社会保险费为由申请劳动仲裁，要求确认与经纪公司存在劳动关系及解除劳动关系的经济补偿金。

裁判理由：

• 从双方签订的 《主播经纪协议》内容来看，双方就开展演艺活动、提供经纪服务等民事活动的权利义务进行了约定，但没有订立劳动合同的合意；

• 直播收入由双方按一定比例分成；

• 阿娇主要工作于家中完成， 无须到公司办公场所上班，也无须遵守公司规章制度，双方不具有人身隶属关系，不符合劳动关系的特征。因此，双方不构成劳动关系。

简评：二审法院从平台与主播签订的《主播经纪协议》判断双方无建立劳动关系的合意，并从分成方式和隶属性上认定双方不构成劳动关系。此判决对于共享经济中演艺直播、知识分享等平台与具备特殊技能的服务人员间法律关系的认定具有参考意义。

• 2.地方司法审判口径和法官意见

从上述案例可以看出，虽然法院在审理相关案件时，关注的核心仍为双方的法律关系的事实是否符合劳动关系的实质构成要件，但考虑并尊重双方合作时的合意已逐渐成为共享经济中劳动关系认定问题上的流行观点。通常，我们认为，在劳动法领域，意思自治原则适用空间非常狭隘：

但是，笔者认为，在共享经济形态下，民法中意思自治、诚实信用、合同自由原则的应用空间较大，主要原因如下：

（1）平台服务者具有较强的自主性，人身隶属性较弱，弱势地位不显著，劳动法强制性的倾斜保护的必要性并不强；

（2）平台与服务人员管理与被管理的关系不明显，双方更接近于合作关系，因此考虑双方建立关系时的合意具有合理性；

（3）广义的雇佣关系包含劳动关系，劳动关系因为其特殊性而受到社会法性质的劳动法的强制规范，而雇佣关系的调整则以合同法相关制度为基础。如果平台与服务者构不成劳动关系但属于广义的雇佣关系，自然能够适用合同法的基本原则。

江苏省劳动人事争议仲裁委员会在2017年7月发布的庭审意见中，对于涉及互联网平台的劳动关系确认问题，提出仲裁机构应当综合考虑平台运营方式、对劳动者管理程度、收入分配方式、经营风险承担等因素，并明确指出仅发挥中介信息服务作用的平台与劳动者间的工作联系，不宜作为劳动关系处理。同时，若劳动者与平台已签订了劳动合同以外的其他协议，一般应从其约定。广东省高院在2017年7月发布的审判意见中，也表示快递等行业工作人员与用工单位之间的关系一般应按双方的约定认定。

• 3.利益平衡的政策导向

现有的一些关于平台经营服务的监管政策、地方审判意见和法院判决，虽然未直接回应平台与服务人员是否存在劳动关系的问题，但在劳动合同订立、对外责任承担和对内义务履行等方面，已体现出平衡各方利益的政策导向。

（1）劳动合同订立

除了一些地方的审判意见对新经济形态下劳动关系认定问题较为宽松自由和尊重双方合意的态度，行业的监管政策也体现出不过分干预互联网经济发展的政策意味。《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》[16]第十八条规定，“网约车平台公司应当…与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务”。该《办法》的征求意见稿出于保护驾驶员群体利益的目的，要求平台经营者和驾驶员签订劳动合同，但由于脱离实际受到了广泛的批评，最终发布的《办法》修改了此条，使得政策不过分干预新型企业的用工模式。

根据笔者的检索，各地方政府针对《办法》出台的《实施细则》几乎都未对劳动关系建立有进一步的规定，唯一相对激进的是广州市政府，其发布的《暂行办法》规定，驾驶员已与其他用人单位建立劳动关系的，平台与驾驶员应当协商签订劳动合同或者协议；驾驶员未与其他用人单位建立劳动关系的，平台公司应当依法与驾驶员签订劳动合同。

（2）对外责任承担

作为普通消费者，我们最关心的是在接受服务人员通过平台提供服务的过程中，自身的人身、财产安全问题，以及如果发生了意外事故，财力雄厚的平台是否能够承担责任。根据侵权责任法的一般原理，平台若因服务人员的行为对第三方承担责任，性质上属于雇主替代责任，责任承担的基础至少是与服务人员构成雇佣关系（甚至劳动关系），若平台仅构成提供信息、促成交易的居间人，在法律上并无义务对服务人员的行为承担责任。

在交通事故相对较为多发的网络约车行业，司法机构通过案件裁判将司机的行为视为代表平台的“职务行为”，无论是司机致他人损害或个人遭受人身损害，平台均需承担雇主责任[18]。虽然从相关裁判理由并不能清晰地看出法院认定平台与司机构成“雇佣关系”的严格法理逻辑，但从判决结果来看，能够感知到司法机构在侵权案件中避免直接认定劳动关系的审慎态度和以对外承担责任为限进行裁判的平衡各方利益的目标。

监管政策方面，《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十六条中规定，网约车平台公司“承担承运人责任”，从法规层面确立了平台为对外承担责任的主体。上海市的网约车监管政策则明确规定了网约车运营服务中发生事故的，平台公司应当对乘客损失承担先行赔付的责任。