北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》规定：

用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，如何处理？

劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。

在仲裁中发现确实无法继续履行劳动合同的，应做好释明工作，告知劳动者将要求继续履行劳动合同的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等请求。如经充分释明，劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应尊重劳动者的诉权，驳回劳动者的请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。如经释明后，劳动者的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等的，应当继续处理。

在诉讼中发现确实无法继续履行劳动合同的，驳回劳动者的诉讼请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。

9.用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”？

劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。

《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（苏劳人仲委[2017]1号）指出：

（七）仲裁机构在适用《劳动合同法》第四十八条规定时，应当注意哪些问题？

在劳动合同可以继续履行的情况下，仲裁机构应依法撤销用人单位的违法解除劳动合同决定，劳动者主张用人单位支付解除劳动合同决定作出后至仲裁期间的原工资待遇的，裁决时应根据公平合理、过错分担的原则对赔偿责任进行合理裁定。

对于劳动合同不能继续履行的审查，应当基于用人单位的抗辩而启动。审查时既要考量用人单位主观不愿继续履行的意思表示，还要审查劳动合同不能继续履行的客观情形。

仲裁机构在确认劳动合同已无法继续履行，应当向劳动者进行释明，告知其可以变更仲裁请求为要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。如果劳动者坚持不变更，则应当驳回继续履行劳动合同的请求，并告知可以另行主张违法解除劳动合同的赔偿金。

天津市高级人民法院《天津法院劳动争议案件审理指南》（津高法【2017】246号）指出：

28.【用人单位违法解除劳动合同的赔偿金与继续履行竞合问题的处理】用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同并主张用人单位支付赔偿金及因违法解除劳动合同而导致的工资损失的，应当区分以下情况分别处理：

（1）劳动合同具备继续展行条件的，应当判决双方继续履行劳动合同，同时还应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至判决生效之日止的工资损失；

（2）劳动合同不能继续履行的，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定判决用人单位向劳动者支付赔偿金，但不宜再判决用人单位支付自违法解除劳动合同之日起至劳动合同到期终止之日止《即劳动合同剩余期限）的工资损失；

（3）劳动合同虽然具备继续履行条件，但已在劳动仲裁或者法院审理期间届满的，不应当再判决继续履行劳动合同，而应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至劳动合同届满之日止的工资损失。同时，还应当判令用人单位向劳动者支付合同到期终止的经济补偿金，不宜再判决用人单位向劳动者支付赔偿金。

本条规定的工资损失，是指用人单位违法解除劳动合同之日前劳动者十二个月的月平均应得工资，劳动者在该用人单位工作不满十二个月的，按照实际工作月数计算月平均工资。该工资数额高于本市公布的上年度职工月平均工资三倍的，应当按照职工月平均工资三倍的数额确定。上述工资数额无法查明的，以劳动者所在行业平均工资为准。

地方法院你有权力造法吗？

对于用人单位违法解除劳动合同的法律责任，《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。

《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”

即对于用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以要求继续履行劳动合同，或要求支付赔偿金。劳动者要求继续履行劳动合同，恢复劳动关系的，一般会随带另外一项请求，即要求支付恢复劳动关系期间的劳动报酬。就是说，要么是A方案：经济补偿×2；要么是B方案：补发工资+恢复劳动关系。当然这两种方案有时差别是很大的。

举个栗子大家就清楚了。李珂于2012年6月1日至中宏人寿保险有限公司处工作，双方订立有期限为2012年6月1日至2015年6月1日的劳动合同，岗位为广东分公司汕头中心支公司总经理，基本薪资为每月24，000元。被告最后正常出勤至2013年9月30日。后李珂向广东省汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出：1、继续履行劳动合同至合同期满；2、公司支付2013年11月29日至恢复履行劳动合同期间的工资。

2014年1月27日，该仲裁委员会作出汕劳人仲字（2014）2号裁决书，对申请人的请求均予以支持。公司不服该裁决，诉至上海市浦东新区人民法院。

2014年7月22日，浦东新区人民法院认为，公司以李珂不能胜任工作、经过培训后仍不能胜任工作为由解除劳动合同缺乏充分依据，属于违法解除。但因公司已任命新的总经理，且双方因劳动争议先后进行仲裁和诉讼，已不具备恢复劳动关系和继续履行劳动合同的互信基础和基本条件，故公司要求不继续履行劳动合同、不支付2013年11月29日后的工资的请求，本院予以支持，但应支付违法解除劳动合同的赔偿金。因李珂劳动合同解除前十二个月的平均工资高于本市2012年度职工月平均工资的三倍（14，076元），故本院以14，076元为基数计算赔偿金，经核算，公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金42，228元。这个是A方案。

如果公司支付2013年11月29日至恢复履行劳动合同期间的工资意味着什么？一审是2014年7月22日判决的，至此就有八个月的工资要支付，即使按照每月基本工资24000元计算，也有192000元。这个是B方案。

此外，有没有C方案呢？法律没有规定还有什么C方案。但是这次天津市高级人民法院《天津法院劳动争议案件审理指南》（津高法【2017】246号）硬是造出了一个“补发工资+经济补偿”的C方案：

“28.【用人单位违法解除劳动合同的赔偿金与继续履行竞合问题的处理】用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同并主张用人单位支付赔偿金及因违法解除劳动合同而导致的工资损失的，应当区分以下情况分别处理：

（3）劳动合同虽然具备继续履行条件，但已在劳动仲裁或者法院审理期间届满的，不应当再判决继续履行劳动合同，而应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至劳动合同届满之日止的工资损失。同时，还应当判令用人单位向劳动者支付合同到期终止的经济补偿金，不宜再判决用人单位向劳动者支付赔偿金。”

假设以上案例中，李珂的劳动合同至2014年6月1日到期，那么按照天津高院的裁审口径，公司不但要支付2013年11月29日至恢复履行劳动合同期间的7个月的工资24000×7=168000元，还要支付2个月的经济补偿14076×2=28152元。两项加在一起就是196152元。这个就是C方案。

对于用人单位来说，C方案的代价可能比李珂本人要求的B方案还要更大！真是厉害啊！当然不同个案会有差异。但天津高院已经不是在制定裁审口径，而是直接造法了。

不过，始作俑者并非天津高院，或者是深圳中院。深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的裁判指引》（2015年9月2日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第11次会议讨论通过）指出：“一百〇一、用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同，女职工要求继续履行劳动合同的，应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同；造成该女职工工资收入损失的，用人单位还应支付违法解除劳动合同期间的工资。在案件处理过程中劳动合同期限届满的，应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同终止，判令用人单位支付女职工工资和福利待遇至劳动合同终止之日以及终止劳动合同的经济补偿。”只不过天津高院把深圳中院对于“三期”内女职工的规定扩展到全体职工。

问题是：谁给了你们地方法院任意造法的权力？

哪些情形属于“确实无法继续履行”？

根据北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》：“8.用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，如何处理？劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。在仲裁中发现确实无法继续履行劳动合同的，应做好释明工作，告知劳动者将要求继续履行劳动合同的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等请求。如经充分释明，劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应尊重劳动者的诉权，驳回劳动者的请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。如经释明后，劳动者的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等的，应当继续处理。在诉讼中发现确实无法继续履行劳动合同的，驳回劳动者的诉讼请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。”

这是明确用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，原则上应当判令继续履行。但是众所周知，劳动关系与民事合同关系不同，劳动关系有一个显著的特点就是人身隶属关系。劳动关系双方当事人之间存在管理与被管理的关系，劳动者接受用人单位的安排与指挥从事工作、获取劳动报酬，双方之间具有“人合性”。

当用人单位作出解雇劳动者的决定后，即使这种解除的行为被认定为违法，但因其作出的解雇行为是真实意志的表示，并不影响“人合性”的瓦解。而恢复劳动关系，由于劳动者单方面作出选择要求继续“被管理、被安排与指挥”，而用人单位不管是否情愿还得接受，这违背了劳动关系人身属性的显著特征，这显然不合理。

正如这次《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（苏劳人仲委[2017]1号）指出的那样：对于劳动合同不能继续履行的审查，应当基于用人单位的抗辩而启动。审查时既要考量用人单位主观不愿继续履行的意思表示，还要审查劳动合同不能继续履行的客观情形。

所以在上海等地，当判决用人单位解除劳动合同属违法后，原则上应慎用恢复劳动关系。上海市高级人民法院曾印发《关于贯彻审执兼顾原则的若干意见》的通知(沪高法[2007]135)：“劳动者提出恢复劳动关系诉请的，按照以下情况分别处理……经审查发现劳动合同客观上已不能继续履行，如原劳动岗位已不存在等，可直接裁决给予补偿，不宜裁决恢复劳动关系。”但是有些劳动者处于女职工“三期”、医疗期、工伤停工留薪期这些法定禁止非过失性解除的期间内，劳动者选择恢复劳动关系，一般还是应当准予恢复劳动关系。

而北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》规定：

9.用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”？劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。

这是通过列举基本情况对第8条“劳动合同确实无法继续履行”的说明。第一款中情形（1）、（2）属于仲裁、法院主动审查适用，其余各项均应以用人单位提出劳动合同已经不能继续履行的具体事由为前提，用人单位应就此承担证明责任。仅是存在劳动者原岗位已被他人替代事实的，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。

此外，根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》：“用人单位以《劳动合同法》第四十条规定

北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》规定：

用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，如何处理？

劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。

在仲裁中发现确实无法继续履行劳动合同的，应做好释明工作，告知劳动者将要求继续履行劳动合同的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等请求。如经充分释明，劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应尊重劳动者的诉权，驳回劳动者的请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。如经释明后，劳动者的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等的，应当继续处理。

在诉讼中发现确实无法继续履行劳动合同的，驳回劳动者的诉讼请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。

9.用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”？

劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。

《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（苏劳人仲委[2017]1号）指出：

（七）仲裁机构在适用《劳动合同法》第四十八条规定时，应当注意哪些问题？

在劳动合同可以继续履行的情况下，仲裁机构应依法撤销用人单位的违法解除劳动合同决定，劳动者主张用人单位支付解除劳动合同决定作出后至仲裁期间的原工资待遇的，裁决时应根据公平合理、过错分担的原则对赔偿责任进行合理裁定。

对于劳动合同不能继续履行的审查，应当基于用人单位的抗辩而启动。审查时既要考量用人单位主观不愿继续履行的意思表示，还要审查劳动合同不能继续履行的客观情形。

仲裁机构在确认劳动合同已无法继续履行，应当向劳动者进行释明，告知其可以变更仲裁请求为要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。如果劳动者坚持不变更，则应当驳回继续履行劳动合同的请求，并告知可以另行主张违法解除劳动合同的赔偿金。

天津市高级人民法院《天津法院劳动争议案件审理指南》（津高法【2017】246号）指出：

28.【用人单位违法解除劳动合同的赔偿金与继续履行竞合问题的处理】用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同并主张用人单位支付赔偿金及因违法解除劳动合同而导致的工资损失的，应当区分以下情况分别处理：

（1）劳动合同具备继续展行条件的，应当判决双方继续履行劳动合同，同时还应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至判决生效之日止的工资损失；

（2）劳动合同不能继续履行的，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定判决用人单位向劳动者支付赔偿金，但不宜再判决用人单位支付自违法解除劳动合同之日起至劳动合同到期终止之日止《即劳动合同剩余期限）的工资损失；

（3）劳动合同虽然具备继续履行条件，但已在劳动仲裁或者法院审理期间届满的，不应当再判决继续履行劳动合同，而应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至劳动合同届满之日止的工资损失。同时，还应当判令用人单位向劳动者支付合同到期终止的经济补偿金，不宜再判决用人单位向劳动者支付赔偿金。

本条规定的工资损失，是指用人单位违法解除劳动合同之日前劳动者十二个月的月平均应得工资，劳动者在该用人单位工作不满十二个月的，按照实际工作月数计算月平均工资。该工资数额高于本市公布的上年度职工月平均工资三倍的，应当按照职工月平均工资三倍的数额确定。上述工资数额无法查明的，以劳动者所在行业平均工资为准。

地方法院你有权力造法吗？

对于用人单位违法解除劳动合同的法律责任，《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。

《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”

即对于用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以要求继续履行劳动合同，或要求支付赔偿金。劳动者要求继续履行劳动合同，恢复劳动关系的，一般会随带另外一项请求，即要求支付恢复劳动关系期间的劳动报酬。就是说，要么是A方案：经济补偿×2；要么是B方案：补发工资+恢复劳动关系。当然这两种方案有时差别是很大的。

举个栗子大家就清楚了。李珂于2012年6月1日至中宏人寿保险有限公司处工作，双方订立有期限为2012年6月1日至2015年6月1日的劳动合同，岗位为广东分公司汕头中心支公司总经理，基本薪资为每月24，000元。被告最后正常出勤至2013年9月30日。后李珂向广东省汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出：1、继续履行劳动合同至合同期满；2、公司支付2013年11月29日至恢复履行劳动合同期间的工资。

2014年1月27日，该仲裁委员会作出汕劳人仲字（2014）2号裁决书，对申请人的请求均予以支持。公司不服该裁决，诉至上海市浦东新区人民法院。

2014年7月22日，浦东新区人民法院认为，公司以李珂不能胜任工作、经过培训后仍不能胜任工作为由解除劳动合同缺乏充分依据，属于违法解除。但因公司已任命新的总经理，且双方因劳动争议先后进行仲裁和诉讼，已不具备恢复劳动关系和继续履行劳动合同的互信基础和基本条件，故公司要求不继续履行劳动合同、不支付2013年11月29日后的工资的请求，本院予以支持，但应支付违法解除劳动合同的赔偿金。因李珂劳动合同解除前十二个月的平均工资高于本市2012年度职工月平均工资的三倍（14，076元），故本院以14，076元为基数计算赔偿金，经核算，公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金42，228元。这个是A方案。

如果公司支付2013年11月29日至恢复履行劳动合同期间的工资意味着什么？一审是2014年7月22日判决的，至此就有八个月的工资要支付，即使按照每月基本工资24000元计算，也有192000元。这个是B方案。

此外，有没有C方案呢？法律没有规定还有什么C方案。但是这次天津市高级人民法院《天津法院劳动争议案件审理指南》（津高法【2017】246号）硬是造出了一个“补发工资+经济补偿”的C方案：

“28.【用人单位违法解除劳动合同的赔偿金与继续履行竞合问题的处理】用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同并主张用人单位支付赔偿金及因违法解除劳动合同而导致的工资损失的，应当区分以下情况分别处理：

（3）劳动合同虽然具备继续履行条件，但已在劳动仲裁或者法院审理期间届满的，不应当再判决继续履行劳动合同，而应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至劳动合同届满之日止的工资损失。同时，还应当判令用人单位向劳动者支付合同到期终止的经济补偿金，不宜