案例导入

李女士的“流产假”待遇

李女士请“流产假”，其待遇应如何支付？ 

女职工“流产”有三种待遇

依据流产女职工的不同条件，所谓“流产假”可能是“小产假”、计划生育手术假或病假，分别享受不同的待遇。

第一种是“小产假”待遇。流产可分为“计划内流产”和“计划外流产”。所谓“计划内流产”指的是妇女怀孕生产是符合计划生育规定的，也就是平时所说的具有“准生证”的怀孕，在怀孕期间自然流产或者实施人工流产的情形。所谓“计划外流产”，指的是妇女怀孕生产是不符合计划生育规定的，该次怀孕属于意外怀孕。也就是已经有过生育的，此次怀孕不具备“准生证”的情况下需要终止妊娠的情形。

“计划内流产”属于产假的范畴，享受的是“小产假”待遇。根据国务院《女职工劳动保护特别规定》，女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。按照本市政策，2011年7月1日以后流产的女职工，已计发的生育生活津贴低于本人产假前工资标准的，根据《妇女权益保障法》第二十七条第一款规定，由其生育或者流产时所在用人单位予以补差。这里的“产假前工资标准”是指女职工流产前12个月内的平均工资性收入。

需注意，根据2010年12月20日修订的《上海市女职工劳动保护办法》，只有自然流产或子宫外孕的女职工才可享受“小产假”。但从2012年4月28日起施行《女职工劳动保护特别规定》后，女职工享受“小产假”的条件中不再区分人工流产还是自然流产。

第二种是“计划生育手术假”待遇。计划生育是我国的一项基本国策，它包含了独生子女政策、计划生育手术等内容。实行计划生育手术的女性，即使属于“计划外流产”，也有其应享受的权利。

 《上海市计划生育奖励与补助若干规定》第十三条（实行计划生育手术的奖励)规定：“实行计划生育手术的公民，按照下列规定享受休假，假期期间的工资按照本人正常出勤应得的工资发给：(一)放置宫内节育器的，休息2天。在术后一周内不做重体力劳动。放置宫内节育器3个月、6个月、12个月时各随访一次，以后每年随访一次，每次休息一天。(二)取宫内节育器的，休息2天。(三)输精管绝育的，休息7天。(四)输卵管绝育的，休息30天。(五)第一次人工流产及因放置宫内节育器、绝育、皮下埋植术后失败的再次人工流产，孕期小于13周且行吸宫术及药物流产的，休息14天；孕期小于13周且行钳刮术的，休息21天；孕期大于13周的，休息30天。(六)放置皮下埋植剂的，休息5天。(七)取出皮下埋植剂的，休息3天。(八)放置宫内节育器或皮下埋植剂后因月经失调需诊断性刮宫的，休息5天。

实行计划生育手术的公民有以下情形之一且经医生同意需要休息的，其假期按照病假处理：(一)第一次人工流产后及因放置宫内节育器、绝育、皮下埋植术后失败而再次人工流产后，已休满规定假期。(二)未采取绝育、放置宫内节育器或皮下埋植术而再次人工流产。(三)发生节育手术并发症。

本条第一款、第二款规定的假期，自手术之日起计算；同时实行多项计划生育手术的，多项手术假期累计。”

在我国实施二胎政策之前，育有一个子女的李女士可能属于“计划外人工流产”的情形，符合《上海市计划生育奖励与补助若干规定》中规定的人工流产情形，但不适用《女职工劳动保护特别规定》中的产假。按照当时的规定，由于李女士属于第一次人工流产，因此，在假期内企业按照她本人正常出勤应得的工资支付薪酬，假期是14天。

但是在我国实施二胎政策之后，育有一个子女的李女士可能属于“计划内人工流产”的情形，适用《女职工劳动保护特别规定》中的产假。单位可以引导她到社保机构领取生育生活津贴，而单位可以不支付其“小产假”期间的工资。当然单位有补差的义务。所谓流产的“小产假”与生产的“产假”都是产假，生育生活津贴的计算方法是一样的。

第三种是病假待遇。根据《上海市计划生育奖励与补助若干规定》，实行计划生育手术的女职工第一次人工流产后及因放置宫内节育器、绝育、皮下埋植术后失败而再次人工流产后，已休满规定假期；未采取绝育、放置宫内节育器或皮下埋植术而再次人工流产；发生节育手术并发症，且经医生同意需要休息的，其假期按照病假处理。相应的，假期期间的工资也按照病假工资支付。

另外，对于“计划外流产”中自然流产的女职工，由于既没有规定可以享受“小产假”待遇，也没有规定可以享受计划生育手术假待遇，也只能凭医院证明享受病假待遇了。

 尽量引导流产女职工去社保领取生育生活津贴

首先，应注意我国实施二胎政策之后，很多女职工原来属于“计划外流产”，现在变成了“计划内流产”，用人单位可以尽量引导她们去社保领取生育生活津贴，以减轻用人单位的负担。当然单位有补差的义务。生育生活津贴标准及单位如何补差的问题，具体解读详见上期我讲解的《生育生活津贴单位如何“补差”？》一文，这里不再赘述。

其次，对于未参加生育保险的女职工，属于“计划内流产”的，根据国务院《女职工劳动保护特别规定》，女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。女职工产假期间的生育津贴，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。请注意，女职工产假前工资的标准为本人流产前12个月平均工资性收入。

第三，要注意不同地区对于计划生育手术假的不同规定。如《广州市人口与计划生育管理办法》规定，职工接受节育手术的，自手术之日起，凭手术证明按下列规定享受节育手术假期：1、放置宫内节育器的，休息3日；2、取出宫内节育器的休息2日；3、输精管结扎的，休息10日；4、输卵管结扎的，休息30日；5、符合再生育条件，施行输卵(精)管复通术的，休息14日；6、施行皮下埋植术的，休息3日；7、怀孕2个月以下人工流产的，休息15日；8、怀孕2个月以上4个月以下人工流产的，休息30日；9、怀孕4个月以上引产的，休息45日。

《深圳经济特区人口与计划生育条例》第三十九条规定，深圳本市户籍育龄夫妻或在本市居住半年以上且纳入实际管理的流动人口育龄夫妻施行避孕节育手术的，凭手术证明，由所在单位给予休假，并由现居住地的区人民政府给予补助。深圳计划生育手术假期：1、放置宫内节育器：3天；2、输精管结扎：7天；3、输卵管结扎：21天；4、妊娠十四周以内终止妊娠：15天；5、妊娠十四周以上终止妊娠：42天（包含14周）。

《长沙市计划生育奖励扶助办法》规定：“接受计划生育手术，享有下列规定的休假待遇，按规定休假期间，视为出勤：1、放置宫内节育器，自手术日起休息2天，重体力劳动者，术后一周内不从事重体力劳动；2、取宫内节育器，当日休息1天；3、输精管结扎，休息7天；4、单纯输卵管结扎，休息21天；5、怀孕不满4个月流产，休息15天；6、怀孕4个月及以上流产的，休息42天；7、产后结扎输卵管，按产假另加21天；8、同时施行两种节育手术的，可以合并计算假期。上述规定，如遇特殊情况，由医生决定。”

第四，根据《劳动合同法》第42条的规定：“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”第45条规定：“劳动合同期满，有本法第42条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”一般情况下孕期、产期、哺乳期是接续发生的，以最终期限届满即哺乳期结束（孩子满一周岁之时）为准即可。但是，也不排除终止妊娠、婴儿未满一岁死亡等情况。

在这些情况下，女职工的三期发生断档，其中的部分环节可能未发生。由此将直接导致第42条所规定的特殊情形灭失，不得解除或终止劳动合同的因素不再存在，用人单位与员工也就不需要继续履行和续延原劳动合同。但是，职工享有的“小产假”待遇仍应兑现。

有人问：如果女职工在休计划生育手术假期间劳动合同期满，劳动合同是否可以终止？这如同劳动合同期满时未休年休假一样，法律没有规定劳动合同不得终止，但是相应的待遇还是应当兑现。