小薛是某高校应届毕业生，2017年3月与某电器公司签订了《普通高等学校毕业生就业协议书》。协议约定， 小薛违反协议约定或毕业后未到单位报到的， 应当向单位支付违约金5万元。

2017年5月， 小薛因被一家网络公司录用， 于是向电器公司提出解除三方就业协议。 于是， 电器公司根据协议约定要求小薛支付违约金5万元。 但小薛认为， 单位在三方就业协议中约定违约金是违法的，因此拒绝支付。

那么， 三方就业协议可否约定违约金？

点评

三方就业协议是 “普通高等学校毕业生、毕业研究生就业协议书”的简称， 它是明确毕业生、 用人单位、 学校三方在毕业生就业工作中的权利和义务的协议。

三方就业协议与劳动合同虽然都是用人单位与劳动者建立劳动关系的意思表示， 但这两者在适用法律依据上显然是不同的。 劳动合同适用 《劳动法》 以及 《劳动合同法》，而三方就业协议则适用 《民法通则》或 《合同法》。

《劳动合同法》 第25条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外， 用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”这里的第22条是指 “用人单位为劳动者提供专项培训费用， 对其进行专业技术培训的， 可以与该劳动者订立协议， 约定服务期。 劳动者违反服务期约定的， 应当按照约定向用人单位支付违约金”。 这里的第23条是指 “对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 劳动者违反竞业限制约定的， 应当按照约定向用人单位支付违约金。”根据上述规定，用人单位与劳动者订立劳动合同时， 只有两种情况可以约定违约金： 一是在专项培训协议中约定服务期的； 二是签订竞业限制约定的。

《民法通则》 第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。 当事人可以在合同中约定， 一方违反合同时， 向另一方支付一定数额的违约金； 也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。” 《合同法》 第114条也规定： “当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金， 也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”根据上述规定，三方就业协议作为一般性的民事合同， 在协议当中约定违约金是不违反法律强制规定的。

三方就业协议之所以可以约定违约金， 原因在于， 无论是用人单位， 还是毕业生， 在招聘或求职当中都花费了大量的成本。 如果一方肆意违约而不带惩罚， 这会降低三方就业协议的效用。

在三方就业协议中约定违约金要遵循以下原则： 

一是公平原则。《民法通则》和 《合同法》对民事合同的公平性原则都有相关规定。 但是实践当中， 不少用人单位利用招聘中的优势地位， 只约定毕业生违反或解除三方就业协议的违约责任，不约定用人单位的违约责任， 这显然是不公平的。 

二是违约金与损失相当的原则。 《合同法》 第113条规定： “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的， 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失， 包括合同履行后可以获得的利益， 但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该法第114条进一步规定： “约定的违约金低于造成的损失的， 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加； 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。” 

根据上述规定， 违约金的标准要根据一方违约给对方造成的损失来确定， 如果畸高或畸低， 引发争议后都可以作出调整。

另外， 因三方就业协议引发的争议不属于劳动人事争议， 用人单位与毕业生应当通过民事诉讼的途径解决。

本案中， 三方就业协议中约定小薛的违约责任而不约定电器公司的违约责任， 这是有失公平的。 另外， 小薛违反三方就业协议约定虽然应当承担违约责任， 但是由于协议约定的违约金偏高， 公司诉诸法院后，也很难全部得到支持。