互联网创业“潜规则”：开源软件是专利保护的禁区吗？-JobPlus

导读：随着软件的快速发展，企业拥抱开源是大势所趋，“开放、自由、共享”的开源理念越来越深入人心。但由此带来的知识产权问题，尤其是开源软件与专利保护，经常令人困惑。

最近，我遇到了几个做开源项目的客户，他们都想将研发的技术申请专利，但又担心专利在技术上的垄断与开源软件共享的理念相冲突，甚至担心发生法律纠纷。

那么，这种担心是否必要？开源是专利的禁区吗？

进一步地，在带有自由与共享基因的开源软件下孵化出来的专利，其专利权受到哪些限制？受到限制后的专利权又有什么意义？本文会对上述问题进行解释。

开源许可证

开源（open-source），是指开放源码，也就是说，在软件开发或发行的时候，提供实现软件功能的源码，供继续研究或开发。从法律的角度讲，实现软件功能的源码完成之时，著作权自动产生。而因为著作权的保护，即使软件的著作权人开源了，其他用户也只能看看源码，基于源码的使用依然侵权。

于是，开源许可证应运而生，其本质是一种著作权的法律许可，里面详尽表述了用户获得代码后拥有的权利和义务：比如，可以进行何种操作，何种行为又是被禁止的。通过开源许可证，著作权人在保留著作权的前提下，呈现这样一种结果：一般情况下，当用户满足许可证中提及的约束条件时，用户对源码进行使用、修改和分发等操作不视为侵犯开源软件的著作权。

实践中，开源项目的著作权人在决定开源时，会选择一个通过开放源码组织(OSI，Open Source Initiative)所认证的开源许可证，于是，开源项目就不仅仅是“开放源码给人看”，还可以“开放源码给人用”了。

为了简化表达，下文中的开源，均特指选择了开源许可证的开源。

开源了，还能申请专利吗？

"打折"的专利权

在开源许可证的限制中，是否包括对申请专利的权利限制呢？若是，又限制到什么程度呢？这必然与具体的开源许可证有关。但一般来说，有两点共性：

第一、开源软件的贡献者可以申请专利

一般而言，除非特别规定，开源软件的贡献者，包括开源软件的原始著作权人以及再次开发者，都有就其贡献提出专利申请的权利。这是因为：

作为知识产权的两种常见的类型，专利权和著作权对于软件的保护是有所区分的。具体来说，著作权保护的是实现特定软件功能的源代码本身，也可以理解为“代码的撰写形式”，包括架构、算法，实现算法具体语言、以及具体代码组织形式；而专利权则不同，它保护的是代码之上的技术方案，是抛弃具体代码形式基于算法逻辑的流程。选择了许可证的开源，只意味着在一定条件下，将特定形式的代码开源，但并没有将代码之上的技术方案共享。

第二、专利授权后，其专利权的行使会受到不同程度的限制。

尽管大多数开源许可证对申请专利的权利没有做出限制，但是，对获得专利权后专利权的行使却做出了不同程度的缩减。在OSI认证的开源许可证中，多数许可证都对专利持有非常明确的反对态度。部分许可证对专利授权条款作出了明确规定。

比如说，某开发者对于其开发的软件技术提交了专利申请，那么该作者不仅要向公众公开其开发的软件，还需要将该软件的相关专利一并向公众公开并许可使用（区块链技术的专利保护策略，吴广平，中国知识产权报）。

再比如， Facebook 曾经默认对自己开源出来React 采用 BSD 许可协议，但是，在 2015 年，Facebook 增加了一个专利附属条款，React也就随之改为包含这个专利附属条款的 BSD 许可协议，具体为：如果后续代码贡献者起诉 Facebook 侵犯其基于React框架下获得的专利，那么这位贡献者的React JS 授权将被撤销。当然，在这一消息引发业界的强烈反响之后，Facebook重新将React、Jest,Flow, 和 Immutable.js 协议更改为更为宽松的MIT license，并且没有附加任何专利相关的条款。

下面，以Apache 2.0 中的专利许可条款为例，对许可证中的专利许可条款对专利权的限制进行说明。

“Subject to the terms and conditions of this License,each Contributor hereby grants to You a perpetual, worldwide, non-exclusive,no-charge, royalty-free, irrevocable (except as stated in this section) patentlicense to make, have made, use, offer to sell, sell, import, and otherwisetransfer the Work, where such license applies only to those patent claimslicensable by such Contributor that are necessarily infringed by theirContribution(s) alone or by combination of their Contribution(s) with the Workto which such Contribution(s) was submitted.

根据本许可证的条款和条件，每个贡献者特此授予您永久的、全球性的、非独占的、免费的、免使用费的、不可撤销的（除了在本节另有声明以外）专利许可，许可您生产、制成、使用、许诺销售、销售、进口和以其他方式转让作品，该专利许可仅适用于那些贡献者能够许可的专利权利要求，且这些权利要求必然会被贡献者的贡献单独侵权，或者被该贡献与该贡献依附的作品的组合侵权。

此外，在GPL许可证中，虽然不像Apache 2.0许可证中给出专门的专利许可条款，但在序言中有如下一段：

“Finally, any freeprogram is threatenedconstantly by software patents. We wish to avoid thedanger that redistributorsof a free program will individually obtain patentlicenses, in effect making theprogram proprietary. To prevent this, we havemade it clear that any patent mustbe licensed for everyone’s free use or notlicensed at all.”

最后，由于任何自由软件不断受到软件专利的威胁，故我们希望避免这样的风险，那就是自由软件的再发布者将个别地获取专利许可，也就等同将软件变为私有。为防止这一点，我们必须明确声明：任何专利必须许可给每个人自由使用，或者根本不许可。

暂且不论序言是否有许可证具体条款的限制能力，但有一点是明确的：开源软件的原始著作权人或者再次开发的开发者（统称为贡献者），在GPL许可证下分发源码时，不能够对GPL的后续贡献者和再分发者主张其专利权。因此，若GPL的后续贡献者或再分发者的涉及的源码中，覆盖了专利的权利要求，视为得到了原始著作权人或者再次开发的开发者的默认许可。

开源了，获得专利权还有意义吗？

从上述分析可以看出，由于开源许可证的限制，开源软件的贡献者（包括开源软件的原始著作权人和再次开发的开发者）虽然可以申请专利，但其专利权的行使被大大地打了折扣。那么，是否还有申请专利的必要呢？答案是肯定的。那么，在哪些情况下，尽管受到开源许可证的限制，其贡献者依然有必要申请专利呢？分析如下：

情形一，开源软件的贡献者打算利用专利许可的方式增加收入来源。

情形二，当开源软件的用户不遵守许可证中的约定时，可以用获得的专利权主张侵权。

例如，某开源软件的用户无视开源许可证的约定，对其贡献的作品进行闭源，则开源软件的原始著作权人或该用户所使用的作品的贡献者可以利用获得的专利权对该用户主张专利侵权。

情形三，开源软件的贡献者希望专利权能够成为其进攻的武器，以此对抗虽没有使用开源软件但采用开源软件算法的第三方开发者的使用。

虽然，开源软件的贡献者不能对采用其专利技术的开源软件用户主张专利权，但是，可以对包含其技术但没有使用源代码或者并非源代码衍生代码的软件主张专利权。因为，许可证只是保护使用源代码或者源代码衍生代码的软件的用户，这些用户在对软件使用、修改和分发等操作的过程中，默认不侵犯专利权。

例如，一个技术方案，开源软件采用的是java语言编写代码，那么，开源许可证要求公开的仅仅是java语言编写的代码，若第三方，比如商业竞争者，在看了java的代码，理解编程的思想，选择用有别于java的另一种语言实现同样的功能，这种采用另一种语言编写的代码具有独立的著作权，对开源软件的贡献者的著作权不构成侵权。而当开源软件的贡献者具有针对包含其贡献的开源软件代码的所对应专利权时，其可以通过行使专利权限制那些没有使用源代码但使用该源代码对应思想的用户。

情形四、开源软件的贡献者希望专利能够成为其防守的武器，以此降低可能陷入专利侵权的可能性。

专利制度作为一项基本的知识产权制度已经在全世界主要国家落地生根。专利侵权的风险时刻威胁着开源软件项目和开源社区的发展。由于开源软件的开发人员复杂松散，数量可能几十人到几百人，开发的人员修改或者编写的代码很可能完全覆盖非受许可证约束的第三方软件专利造成侵权。面对这种威胁，开源软件的贡献者可以与第三方进行赛跑，通过尽早地获得专利授权来将自己的专利使用权授权给开源社区的他人使用，以此来守候开源软件追求开放、自由、共享的理念；同时，一部分潜在的专利侵权威胁也可因此化解。

另一方面，我们知道，目前专利局在评价专利申请的新颖性和创造性时，所依据的对比文件大多为情况为公开专利文献。所以，退一步讲，开源软件贡献者即使拿不到专利授权，也会使专利申请因为公布而变为全人类的共同智慧财产，进而提升现有技术的高度，增加第三方获得专利权的难度，同样也减少了开源社区的遭遇侵权地风险。

情形五，开源软件的贡献者计划发布非开源软件版本。

该情形与的原理上述情形三类似。但区别在于，开源软件贡献者并非仅仅为了对抗第三方的使用而申请专利，其具有更为积极的商业考量，除了开源软件中的软件版本外，还打算从商业的盈利的角度将非开源版本的软件推向市场。为了更好的抢占市场，避免竞争者用其他语言实现该软件功能，开源软件贡献者可以进行专利申请，以突破著作权仅仅依靠代码形式对软件进行保护的局限，进而使潜在的竞争对手不得不重新寻找新的算法和解决方式。

可以看出，为了构建一个良好的、稳定的开源社区，或为了开源软件贡献者自身的商业利益，应当鼓励开源软件的贡献者积极申请专利。

在此，作为第四种情况的进一步深入，需要着重补充的是，对于不以盈利为目的的开源软件贡献者来说，申请专利固然是减少侵权诉讼的手段，但是，整个专利申请过程需要缴纳各种费用，并且还要承担不授权的风险，即便是授权，每年需要缴纳专利年费。这些风险和负担都是难以承受的。因此，建议相关行政管理部门在促进开源技术的专利保护方面，能够有所作为，担负起引导、组织、支持、保障乃至管理的责任。

总结

第一、摒弃对开源软件能否申请专利，基于开源软件的再开发能否申请专利的思想疑虑。

第二、开源与专利权并不矛盾。开源许可证的本质是一种著作权的法律许可，这种法律许可一般情况下只是通过约定条款对专利权的行使权限进行缩减，而并非限制专利权的获得。

第三、应当鼓励开源软件的贡献者积极申请专利，不仅是对于自身商业策略的考量，也能有效避免陷入第三方专利侵权纠纷，促进开源技术朝着“开放、自由、共享”健康发展。此外，相关行政管理部门也要有所担当。

导读：随着软件的快速发展，企业拥抱开源是大势所趋，“开放、自由、共享”的开源理念越来越深入人心。但由此带来的知识产权问题，尤其是开源软件与专利保护，经常令人困惑。最近，我遇到了几个做开源项目的客户，他们都想将研发的技术申请专利，但又担心专利在技术上的垄断与开源软件共享的理念相冲突，甚至担心发生法律纠纷。那么，这种担心是否必要？开源是专利的禁区吗？进一步地，在带有自由与共享基因的开源软件下孵化出来的专利，其专利权受到哪些限制？受到限制后的专利权又有什么意义？本文会对上述问题进行解释。<h2>开源许可证</h2>开源（open-source），是指开放源码，也就是说，在软件开发或发行的时候，提供实现软件功能的源码，供继续研究或开发。从法律的角度讲，实现软件功能的源码完成之时，著作权自动产生。而因为著作权的保护，即使软件的著作权人开源了，其他用户也只能看看源码，基于源码的使用依然侵权。于是，开源许可证应运而生，其本质是一种著作权的法律许可，里面详尽表述了用户获得代码后拥有的权利和义务：比如，可以进行何种操作，何种行为又是被禁止的。通过开源许可证，著作权人在保留著作权的前提下，呈现这样一种结果：一般情况下，当用户满足许可证中提及的约束条件时，用户对源码进行使用、修改和分发等操作不视为侵犯开源软件的著作权。实践中，开源项目的著作权人在决定开源时，会选择一个通过开放源码组织(OSI，Open Source Initiative)所认证的开源许可证，于是，开源项目就不仅仅是“开放源码给人看”，还可以“开放源码给人用”了。为了简化表达，下文中的开源，均特指选择了开源许可证的开源。<h2>开源了，还能申请专利吗？</h2>"打折"的专利权在开源许可证的限制中，是否包括对申请专利的权利限制呢？若是，又限制到什么程度呢？这必然与具体的开源许可证有关。但一般来说，有两点共性：第一、开源软件的贡献者可以申请专利一般而言，除非特别规定，开源软件的贡献者，包括开源软件的原始著作权人以及再次开发者，都有就其贡献提出专利申请的权利。这是因为：作为知识产权的两种常见的类型，专利权和著作权对于软件的保护是有所区分的。具体来说，著作权保护的是实现特定软件功能的源代码本身，也可以理解为“代码的撰写形式”，包括架构、算法，实现算法具体语言、以及具体代码组织形式；而专利权则不同，它保护的是代码之上的技术方案，是抛弃具体代码形式基于算法逻辑的流程。选择了许可证的开源，只意味着在一定条件下，将特定形式的代码开源，但并没有将代码之上的技术方案共享。第二、专利授权后，其专利权的行使会受到不同程度的限制。尽管大多数开源许可证对申请专利的权利没有做出限制，但是，对获得专利权后专利权的行使却做出了不同程度的缩减。在OSI认证的开源许可证中，多数许可证都对专利持有非常明确的反对态度。部分许可证对专利授权条款作出了明确规定。比如说，某开发者对于其开发的软件技术提交了专利申请，那么该作者不仅要向公众公开其开发的软件，还需要将该软件的相关专利一并向公众公开并许可使用（区块链技术的专利保护策略，吴广平，中国知识产权报）。再比如， Facebook 曾经默认对自己开源出来React 采用 BSD 许可协议，但是，在 2015 年，Facebook 增加了一个专利附属条款，React也就随之改为包含这个专利附属条款的 BSD 许可协议，具体为：如果后续代码贡献者起诉 Facebook 侵犯其基于React框架下获得的专利，那么这位贡献者的React JS 授权将被撤销。当然，在这一消息引发业界的强烈反响之后，Facebook重新 将React、Jest,Flow, 和 Immutable.js 协议更改为 更为宽松的MIT license，并且没有附加任何专利相关的条款。下面，以Apache 2.0 中的专利许可条款为例，对许可证中的专利许可条款对专利权的限制进行说明。“Subject to the terms and conditions of this License,each Contributor hereby grants to You a perpetual, worldwide, non-exclusive,no-charge, royalty-free, irrevocable (except as stated in this section) patentlicense to make, have made, use, offer to sell, sell, import, and otherwisetransfer the Work, where such license applies only to those patent claimslicensable by such Contributor that are necessarily infringed by theirContribution(s) alone or by combination of their Contribution(s) with the Workto which such Contribution(s) was submitted.根据本许可证的条款和条件，每个贡献者特此授予您永久的、全球性的、非独占的、免费的、免使用费的、不可撤销的（除了在本节另有声明以外）专利许可，许可您生产、制成、使用、许诺销售、销售、进口和以其他方式转让作品，该专利许可仅适用于那些贡献者能够许可的专利权利要求，且这些权利要求必然会被贡献者的贡献单独侵权，或者被该贡献与该贡献依附的作品的组合侵权。此外，在GPL许可证中，虽然不像Apache 2.0许可证中给出专门的专利许可条款，但在序言中有如下一段：“Finally, any freeprogram is threatenedconstantly by software patents. We wish to avoid thedanger that redistributorsof a free program will individually obtain patentlicenses, in effect making theprogram proprietary. To prevent this, we havemade it clear that any patent mustbe licensed for everyone’s free use or notlicensed at all.”最后，由于任何自由软件不断受到软件专利的威胁，故我们希望避免这样的风险，那就是自由软件的再发布者将个别地获取专利许可，也就等同将软件变为私有。为防止这一点，我们必须明确声明：任何专利必须许可给每个人自由使用，或者根本不许可。暂且不论序言是否有许可证具体条款的限制能力，但有一点是明确的：开源软件的原始著作权人或者再次开发的开发者（统称为贡献者），在GPL许可证下分发源码时，不能够对GPL的后续贡献者和再分发者主张其专利权。因此，若GPL的后续贡献者或再分发者的涉及的源码中，覆盖了专利的权利要求，视为得到了原始著作权人或者再次开发的开发者的默认许可。<h2>开源了，获得专利权还有意义吗？</h2>从上述分析可以看出，由于开源许可证的限制，开源软件的贡献者（包括开源软件的原始著作权人和再次开发的开发者）虽然可以申请专利，但其专利权的行使被大大地打了折扣。那么，是否还有申请专利的必要呢？答案是肯定的。那么，在哪些情况下，尽管受到开源许可证的限制，其贡献者依然有必要申请专利呢？分析如下：情形一，开源软件的贡献者打算利用专利许可的方式增加收入来源。情形二，当开源软件的用户不遵守许可证中的约定时，可以用获得的专利权主张侵权。例如，某开源软件的用户无视开源许可证的约定，对其贡献的作品进行闭源，则开源软件的原始著作权人或该用户所使用的作品的贡献者可以利用获得的专利权对该用户主张专利侵权。情形三，开源软件的贡献者希望专利权能够成为其进攻的武器，以此对抗虽没有使用开源软件但采用开源软件算法的第三方开发者的使用。虽然，开源软件的贡献者不能对采用其专利技术的开源软件用户主张专利权，但是，可以对包含其技术但没有使用源代码或者并非源代码衍生代码的软件主张专利权。因为，许可证只是保护使用源代码或者源代码衍生代码的软件的用户，这些用户在对软件使用、修改和分发等操作的过程中，默认不侵犯专利权。例如，一个技术方案，开源软件采用的是java语言编写代码，那么，开源许可证要求公开的仅仅是java语言编写的代码，若第三方，比如商业竞争者，在看了java的代码，理解编程的思想，选择用有别于java的另一种语言实现同样的功能，这种采用另一种语言编写的代码具有独立的著作权，对开源软件的贡献者的著作权不构成侵权。而当开源软件的贡献者具有针对包含其贡献的开源软件代码的所对应专利权时，其可以通过行使专利权限制那些没有使用源代码但使用该源代码对应思想的用户。情形四、开源软件的贡献者希望专利能够成为其防守的武器，以此降低可能陷入专利侵权的可能性。专利制度作为一项基本的知识产权制度已经在全世界主要国家落地生根。专利侵权的风险时刻威胁着开源软件项目和开源社区的发展。由于开源软件的开发人员复杂松散，数量可能几十人到几百人，开发的人员修改或者编写的代码很可能完全覆盖非受许可证约束的第三方软件专利造成侵权。面对这种威胁，开源软件的贡献者可以与第三方进行赛跑，通过尽早地获得专利授权来将自己的专利使用权授权给开源社区的他人使用，以此来守候开源软件追求开放、自由、共享的理念；同时，一部分潜在的专利侵权威胁也可因此化解。另一方面，我们知道，目前专利局在评价专利申请的新颖性和创造性时，所依据的对比文件大多为情况为公开专利文献。所以，退一步讲，开源软件贡献者即使拿不到专利授权，也会使专利申请因为公布而变为全人类的共同智慧财产，进而提升现有技术的高度，增加第三方获得专利权的难度，同样也减少了开源社区的遭遇侵权地风险。情形五，开源软件的贡献者计划发布非开源软件版本。该情形与的原理上述情形三类似。但区别在于，开源软件贡献者并非仅仅为了对抗第三方的使用而申请专利，其具有更为积极的商业考量，除了开源软件中的软件版本外，还打算从商业的盈利的角度将非开源版本的软件推向市场。为了更好的抢占市场，避免竞争者用其他语言实现该软件功能，开源软件贡献者可以进行专利申请，以突破著作权仅仅依靠代码形式对软件进行保护的局限，进而使潜在的竞争对手不得不重新寻找新的算法和解决方式。可以看出，为了构建一个良好的、稳定的开源社区，或为了开源软件贡献者自身的商业利益，应当鼓励开源软件的贡献者积极申请专利。在此，作为第四种情况的进一步深入，需要着重补充的是，对于不以盈利为目的的开源软件贡献者来说，申请专利固然是减少侵权诉讼的手段，但是，整个专利申请过程需要缴纳各种费用，并且还要承担不授权的风险，即便是授权，每年需要缴纳专利年费。这些风险和负担都是难以承受的。因此，建议相关行政管理部门在促进开源技术的专利保护方面，能够有所作为，担负起引导、组织、支持、保障乃至管理的责任。<h2>总结</h2>第一、摒弃对开源软件能否申请专利，基于开源软件的再开发能否申请专利的思想疑虑。第二、开源与专利权并不矛盾。开源许可证的本质是一种著作权的法律许可，这种法律许可一般情况下只是通过约定条款对专利权的行使权限进行缩减，而并非限制专利权的获得。第三、 应当鼓励开源软件的贡献者积极申请专利，不仅是对于自身商业策略的考量，也能有效避免陷入第三方专利侵权纠纷，促进开源技术朝着“开放、自由、共享”健康发展。此外，相关行政管理部门也要有所担当。