曾经热播的电视剧《蜗居》反映了很多现实问题，其中有一个情节特别引起了笔者的思考：女主角海萍在一家日资企业工作，老板基本上每天都让员工加班，因为晚上要给人上中文课，海萍几次拒绝引起老板不满，为了逼迫她主动辞职，老板让人把她的办公桌移到了厕所门口的走廊上，让她每天继续报到，但是不再给她任何与业务相关的工作，海萍无奈之下愤然离开。

观众大多都会觉得老板的做法很缺德，但是似乎也说不出来哪里违法，更不知道应该怎么应对。其实，这个情况用法律语言表达出来就是：用人单位虽然继续支付了劳动者的工作报酬，却没有按照约定为劳动者安排工作岗位提供劳动条件。那么，劳动者是否有权要求实际从事约定的工作呢？

这个问题看似简单，也许有人会指出我国《宪法》第42条第1款已经明确规定了“中华人民共和国的公民有劳动的权利和义务”。但实际上，这个回答只是肯定了在国家和公民的关系中，公民拥有劳动权这一基本权利，国家不得侵犯并应当予以保护，具体体现在《宪法》第42条的第2款中，“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”

但是在私法层面上，也就是说在劳动关系中，劳动者是否有权要求用人单位受领其劳动？用人单位有义务按照约定为劳动者安排工作岗位提供劳动条件吗？确认劳动者的“实际劳动权”是否有现实意义？如果对上述问题的答案都是肯定的，又应该怎样来保障劳动者的这一权利呢？ 笔者将在介绍德国经验的基础上讨论这些问题，希望本文能成为引玉之砖，唤起国内学术和司法界的进一步探讨。

一、 模糊的法律规定和空白的学术研究

《劳动法》第3条第1款规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利，接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”其中没有列举“要求实际劳动的权利”，《劳动合同法》中没有类似的条款，相反，《劳动法》第3条第2款肯定了“劳动者应当完成劳动任务”，可见，目前我国现行劳动法律中还是把“劳动”看成劳动者的义务，没有正面承认劳动者有“要求实际从事约定的工作”的权利。

浏览教材和论著，笔者惋惜的发现：教科书介绍劳动者的基本劳动权利和义务的时候基本上都是根据《劳动法》第3条进行分类，学术论著中虽然有对于“劳动权”的讨论，并且形成了“狭义说”“狭义、广义说”“个别劳权、集体劳权说”等不同的观点， 但首先，劳动权是一个外延和内涵都丰富得多的上位概念，其次，它作为母体权利能够派生出诸多子权利，上述各学说所作的列举中却没有发现和“要求实际劳动的权利”匹配的概念。

我国大陆学术界除了王全兴先生提到劳动者的“参加劳动权”和用人单位的“使用义务”两个概念但没有任何进一步论述以外， 似乎只有郑尚元先生在论述用人单位的附随义务时提出，用人单位有义务促进劳动者发展，其中第一点便是“保障劳动者上岗工作之义务”，可惜的是，郑先生也没有详细分析论述，仅就我国台湾地区学者的讨论做了简要的介绍：台湾学者把劳动者上岗工作之请求称作“就劳请求权”，雇主的“安置职务义务”与其相对应；关于用人单位是否有义务受领劳工的劳务，仍有争议，私法学界一般持否定态度，而劳动法学界大多认为应该在一定程度上肯定劳动者的“就劳请求权”，理由在于“劳动的目的不仅在于换取工资、维系物质生活，另一方面劳动本身即目的，透过劳动可以使劳工的人性尊严获得维系，透过工作可以实现自我”。由于资料限制，笔者无法阅读上述讨论的原文，本希望在黄越钦先生的《劳动法新论》中找到对应内容，虽然黄先生肯定了雇主有“保护照顾义务”和“提供经济地位向上机会之义务”，在这两个条目下却都没有对“就劳请求权”的论述。可以肯定的是，上述讨论基本上都会援引德国和日本相应的理论和判例。

因此，笔者认为，无论是从填补理论空白的角度出发，还是为了解决实际问题， 都有必要介绍德国的理论实践经验，考察在我国确立实际劳动权的必要性和可行性。

二、 德国劳动法中的“实际劳动权”——学理讨论和司法实践的贡献

1． 实际劳动权的涵义

德国法中的“实际劳动权”（Beschäftigungsanspruch）是指劳动者要求“实际从事合同约定的工作的请求权”(Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung)，相对应的，用人单位也负有提供必要的工作条件和工作环境，使得劳动者能实际工作的义务（Beschäftigungspflicht）。

根据通说对实际劳动权的定义表述，实际劳动权概念有两层含义：一方面，它既包含“实际劳动”的权利，通俗地说，就是劳动者可以要求上班，有权拒绝用人单位给他“放假”或者“待岗”；另一方面，它也意味着劳动者可以要求“从事合同约定的工作”，用人单位不能随意决定“调动”或者“换岗”，司法判决也承认用人单位违法改变劳动者的工作岗位是对实际劳动权的侵犯。不过，受到强调的，是第一层含义，也就是“劳动者可以要求实际劳动”。

其原因在于，用人单位安排劳动者从事其他的、约定之外的工作时，劳动者的利益是通过其它的制度工具来保护的： 对于工作的领域和地点，一般都是在劳动合同中予以明确的，集体合同和企业协议中也有可能涉及，当用人单位要求劳动者完成其他工作任务或者改变上班的地点的时候，就需要判断这种变化是否超出在上述合同约定的范围内， 如果属于范围内的变化，那么用人单位有“指示命令权”（Direktionsrecht）, 只要该命令“符合公平裁量”（nach billigem Ermessen），劳动者就得服从，如果超出约定范围，用人单位就不能通过单方决定改变劳动者的工作岗位，如果无法和劳动者重新协商就合同变更达成一致，那么用人单位只能通过“变更解雇”（Änderungskündigung）来达到目的，此行为效力要受到德国《解雇保护法》的严格审查。

另外，如果工作岗位的变化属于德国《企业组织法》第95条第3款规定的“调职”情况，用人单位的这一举措还需要取得企业职工委员会的同意。因此可以理解，为什么德国劳动法的实践中，往往只有在用人单位不让劳动者来上班，比如单方安排劳动者调职没有成功就让劳动者待岗的时候，劳动者才会提出实际劳动权来对抗，要求按照原来约定的工作条件回到原来的岗位上班。

另外，实际劳动权与“继续劳动权（Weiterbeschäftigungsanspruch）”宜应加以区分。前者以劳动关系存续为前提，后者则是在用人单位单方解除劳动合同时，劳动者在提起解雇保护之诉后到法院做出生效判决的期间在原岗位继续工作的权利。继续劳动权又分为“《企业组织法》第102条第5款规定的继续劳动权”和“司法中承认的继续劳动权”。

根据德国《企业组织法》第102条第5款，用人单位做出对劳动者正常解雇的决定后，如果企业职工委员会因为特定原因表示反对，那么之后劳动者提起解雇保护之诉时，可以要求用人单位在解雇期限到期之后以原来的合同条件继续雇用他，直至劳动法院就劳动关系是否解除做出最终生效的判决。

另外，通过一系列的司法判决，联邦劳动法院在两种情况下承认劳动者有继续劳动权，首先，用人单位的解雇明显违法时，比如没有经过企业职工委员会的听证程序或者违反了禁止解雇孕妇的规定，劳动者可以主张诉讼期间继续工作；其次，解雇保护之诉中，如果劳动者在一审中获胜，从用人单位上诉到有效判决做出之前他可以要求回到用人单位上班，如果劳动者在一审失利而二审获胜，那么在联邦劳动法复审期间他可以回去上班。可见，两种继续劳动权都是对解雇保护之诉的补充，否则，劳动者经过漫长诉讼，即使最后胜出也有可能因为脱离岗位太久难以从事原来的工作。

为了更好地理解实际劳动权的两种含义及其与继续劳动权的区别，我们可以举例说明：如果某编辑的劳动合同里只是模糊固定其岗位是“本报编辑”，那报社完全可以运用指令权来确定并且变化他的工作任务；相反，如果合同里明确了他的工作是负责周末版面的娱乐新闻，没有正当理由，报社就不能单方面决定把他调配到日常版面去负责地方新闻，因为“调职”是对合同的重大变更，得经过协商一致或者“变更解雇”来达成，也不能让他待在家里别来上班，因为“待岗”是对实际劳动权的侵犯；后一种情况下，假使报社与编辑协商未成，就以企业经营原因辞退了该编辑，而编辑认为此举违法，在企业职工委员会的支持下向法院提起了“解雇保护之诉”，那么从解雇通知送达到解雇期限到期的时间里，报社和编辑之间的劳动关系仍然存续，编辑可以依据实际劳动权要求照常上班，而从解雇期限到期以后到法院做出生效判决以前，编辑要求继续上班的依据则是德国《企业组织法》第102条第5款所规定的继续劳动权。

2． 司法实践中确认实际劳动权

实际劳动权得到确认，经过了一个漫长的过程，其中，联邦劳动法院扮演的角色至关重要。

1896年德国《民法典》的立法者并不承认用人单位有义务保证劳动者得以实际劳动，第611条规定，被雇用方有义务提供劳务，雇用方则有义务支付报酬。可以说，雇用合同不同于买卖合同或承揽合同，买受人或订做人既有支付对价的义务也有提货的义务，雇佣方却没有义务去接受被雇用方提供的劳务。相应的，当时的司法界也拒绝给与劳动者要求实际劳动的权利。

然而，1911年帝国法院的某判决肯定了一个演员有登台演出的权利，此后，司法界承认，当实际劳动对于劳动者有特别的意义，而用人单位在签订合同的时候就知晓或者应当知晓这个情况，那么用人单位有义务确保劳动者得以实际从事合同约定的工作。实际上，这往往只适用于很少的一群人，比如演员，运动员或者科学家，所以说，此时仅仅确认了劳动者在例外情况下的实际劳动权。

战后，随着联邦德国《基本法》的颁布，基本权应该对私法产生什么样的影响，成为了德国法学理论界和实务界讨论的焦点问题。五十年代到七十年代间，联邦劳动法院首任院长 Hans Carl Nipperdey及其追随者所推崇的直接第三人效力理论盛行，“纵然不是所有基本权，亦至少有一系列的重要基本权不仅仅是针对国家的自由权，而且是整个社会生活的秩序原则，它们不需要法律作解释性中介, 对公民间的私法关系即具有直接效力”相应的思想也反映在联邦劳动法院这一时期的系列判决中。

1955年11月10日的一个判决中，联邦劳动法院的第二审判庭直接援引了《基本法》的第1条和第2条作为审判依据，指出“一般而言，用人单位有义务安排劳动者实际从事合同约定的工作，否则就是对劳动者尊严和个性发展自由的侵犯，除非不使用劳动者对于用人单位有特殊的且值得保护的利益，原则上不允许用人单位仅支付劳动报酬的同时闲置劳动者。”

因为，“工作是一个劳动者生活的重要组成部分，上班的地方往往也构成了他部分的社会环境”，不劳而获的行为一方面会折损“劳动者作为社会个体，作为一个有用的人”的形象，甚至可能造成一种印象，似乎“以前的工作都没有价值，以至于老板宁愿浪费钱也不让他来上班”，另一方面，“长期离开岗位，劳动者不能再工作中发挥自己才干学习新的技术，从而丧失发展自身能力的机会”。所以，只有在例外情况下，即用人单位“有特别的原因”时，比如“从解雇通知送达至解雇期限到期之间的这一段时间内”，用人单位才可以“暂时性地”禁止劳动者上班，而且，对于是否存在这种特别原因，需要在具体案件中“严格审核”。对于这个判决，学术界对理论论证部分虽然不是完全同意，但是基本上都赞成其结论。

在之后的几十年内，联邦法院坚持并发展了它“基于一般人格利益保护实际劳动权”的理论，值得一提的是，它在1976年纠正或者说澄清了1955年判决中的一个问题，证实在解雇通知送达之后解雇期限到来之前的这一段时间内劳动者也有要求实际劳动的权利，如果用人单位没有特殊理由，不能单方面决定禁止劳动者上班。

判决指出，劳动关系即将解除不构成“特殊理由”，1955年的判决以此为例，只不过是因为大多数情况下，劳动者都乐得在这几个月里拿着工资放假或者找一份新工作，用人单位也可以提前对该工作岗位做出安排，但是这并不能排除某些情况下劳动者希望能照常上班，而这也不会用人单位造成不利影响，就比如在本案中，作为销售员的劳动者收入中有很大一部分来自于销售额的提成，如果他在提出辞呈之后合同最终解除之前的六个月内都不工作，即使能拿到以前的平均工资，也会错过销售旺季带来的高额提成，至于用人单位“如果让他继续和公司客户接触，有可能会造成以后的竞争威胁”之抗辩，法院认为不能成立，因为双方已经约定了为期一年的竞业禁止义务。

可见，法官还是在具体案件里具体分析，经过比较衡量来判断，究竟是劳动者继续劳动的利益更值得保护，还是用人单位不让劳动者工作的理由更为充分。

七十年代末八十年代初，基本权间接第三人效力理论开始占上风，根据Günter Dürig的意见，基本权本身所具有的"价值秩序"应该在对民法的概括条款进行解释时受到关注，私法相对于隶属于宪法的基本权是并行的两个体系，基本权只有通过概括条款的"中介"，才能对私法关系产生影响。

之后，联邦宪法法院的判决进一步肯定了国家的“保护义务”， 也就是说，国家不仅有义务保障形式自由，也有义务促进实质自由，具体来说，一方面，立法者应该制定颁行一般法层面上的保护规范，使行政和司法部门能够依照该规范防止和保护个人不受他人侵犯，另一方面，法官应该在解释适用司法规范的时候与基本权保持一致。

这一思想同样影响了劳动法的理论实践，1985年2月27日，联邦劳动法院虽然再次确认用人单位有义务在劳动关系存续期间按照合同约定安排劳动者工作，却不再把德国《基本法》的第1条和第2条视为直接的法律依据，而是指出，保障实际劳动权是德国《民法典》第242条诚信原则的体现，而在劳动关系中解释诚信原则，就应当顾及到基本法保护劳动者个人尊严和发展自由的要求。

值得指出的是，本判决的另一个亮点，是根据以往的审判经验总结了利益衡量的时候应当考虑的因素，“根据诚信原则，一定情况下，用人单位拒绝劳动者履行的利益也应当得到保护，这时就需要进行具体案件的利益衡量，用人单位这方面往往可以考虑它与劳动者之间的信任关系是否已经被破坏，它是否因为订单减少而实际无法安排工作，或者掌握商业秘密的劳动者辞职以后可能会转向服务竞争者，而劳动者这方面则要顾及到中断工作是否会影响他在业界的名声，导致他无法完成职业培训或者难以更新专业技术知识等”。对于这个判决，学术界几乎是一致叫好的，因此该判决也意味着对于实际劳动权的发展暂时告一段落。

3． 实际劳动权的界限

实际劳动权属于可以处分的权利，因此可以通过双方约定放弃，比如，正常解雇或者辞职的情况下，从解除合同的意思表示做出到解除合同的期限到期往往都有一段时间，双方一般都能达成协议，让劳动者拿着工资不用上班。但是，如果用人单位是在格式化的劳动合同中保留自己让劳动者“待岗”的可能性，就要按照德国《民法典》第305条及以下条款判断这种“一般条款”的有效性，如果该条款没有明确“待岗”需要特殊原因，而是笼统的授权用人单位“按照需要”安排“待岗”，应当认为该条款由于不适当地排除用人单位义务限制劳动者权利而无效。

前面已经提到，除了双方达成一致的情况，在一定情形下，用人单位也可以单方面安排劳动者“待岗”，根据1969年劳动法典立法委员会所公布的“劳动法典草案”第29条的规定，劳动者有权要求从事合同约定的工作，除非由于重大的经营原因或者劳动者自身的原因不能期待用人单位做此安排。

学术界和司法界基本上都接受了这种提法，应该说司法界还多走了一步：联邦法院的一系列判决已经类型化了种种的例外情形，比如，企业停产，订单减少，或者双方的信任关系被打破，劳动者有犯罪或者其他不良行为的嫌疑，再或者解雇期限到达前继续雇佣可能威胁到商业秘密，都可能构成用人单位不让劳动者上班的正当理由。当然，正如法院判决里一直强调的，具体案件中总是要结合具体情况来分析衡量双方利益，只不过出现上述类型的情况时，法官会倾向于认定用人单位让劳动者“待岗”的利益比劳动者“上岗”的利益更加值得保护。

4． 受领迟延和支付劳动报酬的义务

在劳动关系存续期间，劳动者愿意而且有能力提供劳动，用人单位却不接受，此时不管是否出现了实际劳动权的例外情况，用人单位作为债权人都陷入了“受领迟延”（Annahmeverzug），按照德国《民法典》第615条的规定，得向劳动者支付往常的劳动报酬。也就是说，即使用人单位有理由安排劳动者“待岗”，劳动者的工资也不能停发或者少发，比如超市员工有偷窃嫌疑的时候，超市可以单方面决定给员工放假，但是工资照旧。只有在极端情况下，比如继续让某个员工上班可能会危及到上司或者同事的人身安全，才可以免除用人单位继续发放劳动报酬的义务。

5． 侵犯实际劳动权的后果

用人单位侵犯实际劳动权，首先，劳动者可以按照德国《民事诉讼法》第259条提起给给付之诉，因为不可能溯及既往，该给付针对未来的时间，具体就是要求用人单位在判决做出以后创造条件安排劳动者重返岗位。如果诉讼过程中劳动者由于没有实际劳动而可能遭受较大损失，比如飞行员因为停飞时间太长可能失去执照，他可以根据德国《民事诉讼法》第940条申请先予执行，也就是在诉讼结束之前回到原来的工作岗位。如果用人单位逾期不履行生效判决，法院可以根据德国《民事诉讼法》第888条强制执行，还可以根据德国《劳动法院法》第61条第2款勒令其支付迟延履行金。其次，有学者提出，如果因为用人单位无故安排劳动者“待岗”导致劳动者工资以外的财产损失，比如本来可能获得的小费或者佣金，劳动者得根据德国《民法典》第280条第1款要求损害赔偿。最后，劳动者有权提出“非常解雇”，并可以根据德国《民法典》第628条第2款要求用人单位赔偿合同解除导致的损失。